《纪要》起草的背景和指导思想

　　最高人民法院对毒品案件的法律适用问题先后作出多个司法解释，并于2000年4月出台了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）。2004年12月姜兴长副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话和2007年4月张军副院长在部分法院刑事审判工作座谈会上的讲话又对审理毒品犯罪案件的一些法律适用问题进行了阐述。近年来，毒品犯罪案件出现一些新情况、新特点、新问题，特别是随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权和禁毒法的实施，毒品案件的审理面临新的形势和要求。为了统一毒品案件的裁判标准，确保毒品案件特别是毒品死刑案件的审判质量，最高人民法院在调查研究的基础上，总结了近年来审理毒品案件的经验和做法，经讨论研究后形成《纪要》草稿。2008年5月，在北京召开的全国法院刑事审判工作座谈会上对《纪要》进行了讨论。2008年9月，最高人民法院专门召开全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，又对《纪要》进行了讨论和研究，根据会议讨论提出的意见和建议对《纪要》进行了修改和完善。

　　《纪要》的起草，主要依据刑法总则和分则的规定、有关禁毒法律和法规、有关毒品犯罪的司法解释，同时吸收了最高人民法院审理毒品案件有关会议纪要、院领导讲话和调研报告的内容，还参照了各地法院审理毒品案件的经验和做法。它主要遵循和体现了以下指导思想：一是坚持原则性与灵活性相结合，既突出《纪要》的指导性、规范性和统一性，强调贯彻落实“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，又考虑不同地区、不同案件的具体情况，适当留出法官裁量的空间，避免因规定得过死而难以适应不同地区和不同案件的需要。二是贯彻宽严相济的刑事政策，既强调严厉打击严重的毒品犯罪，同时考虑对具有法定或者酌定从宽处罚情节的，依法从宽处罚，做到该严则严，当宽则宽，宽严适度，效果良好。三是坚持继承与发展相结合，既注意吸收以往有关审理毒品犯罪司法解释、会议纪要的内容和有关会议精神，保持各规范性文件和会议精神之间的协调统一，又注意研究新情况、新问题，总结近年来审判实践中的经验和做法，切实解决毒品案件审理中迫切需要解决的新问题和疑难问题。

　　《纪要》与《南宁会议纪要》等规范性文件的关系

　　随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权，对审理死刑案件包括毒品犯罪的死刑案件提出了更高、更严的要求。为了总结新的经验，解决毒品犯罪案件审理中的疑难问题，统一司法裁判标准，《纪要》对《南宁会议纪要》等审理毒品案件规范性文件的内容进行了系统整理，对原有规定中已形成共识、行之有效的内容予以保留和吸收，对容易引起歧义或者存有矛盾的内容予以修改和完善，对没有规定的新情况、新问题予以增加和补充，对不够成熟、目前争议较大的问题则暂不规定。所以，《纪要》出台后，除有关司法解释以外，《南宁会议纪要》等审理毒品案件的规范性文件原则上不再适用。

　　毒品犯罪的罪名确定和数量认定问题

　　只能认定选择性罪名中部分行为的定罪问题。

　　对同一宗毒品，被告人可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种行为，认定其他行为的证据不够充分的，如何定罪？《纪要》总结了司法实践中的经验做法，明确规定只按照证据能够认定的行为的性质定罪，如涉嫌为贩卖而运输毒品，但认定贩卖的证据不足的，则只定运输毒品罪。这样做不仅符合证据裁判原则的要求，也符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第5项的有关规定，即案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定。

　　走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的处理问题。

　　对于被告人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品如何计算数额和量刑的问题，目前司法实践中仍有将之统一折算成海洛因，或以数量大的毒品种类量刑同时把其他毒品作为情节考虑等不同做法。为了统一裁判标准，确保量刑平衡，《纪要》基本吸收了最高人民法院1995年《关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》第1条的规定，明确指出对此不实行数罪并罚，可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。至于量刑过程中如何具体操作，《纪要》没有明确规定。我们认为，为了科学合理量刑，避免量刑失衡，对此情形量刑时可以将不同种类毒品统一折算成海洛因的相当量，如被告人走私、贩卖海洛因500克、鸦片2000克，鉴于鸦片与海洛因有20︰1的比例关系，具体量刑过程中可以折算为相当于海洛因600克予以量刑，但在裁判文书中不明确表述折算问题，仍表述为被告人走私、贩卖海洛因500克、鸦片2000克。

　　罪名认定错误问题。

　　刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名。1994年最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》（以下简称《禁毒决定解释》）第2条第2款曾规定：“凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖海洛因，则定为运输、贩卖毒品罪，不实行数罪并罚。”关于选择性罪名的表述问题，尽管《南宁会议纪要》已有规定，但司法实践中仍有定罪时多定、漏定罪名或者排列顺序颠倒的情况。尽管确定选择性罪名上的差异一般不影响量刑，但是罪名确定不当，有损于法律适用的统一和裁判文书的权威，也会使被告人不服。鉴于此，《纪要》增加规定：对罪名有误的，上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序，在不加重原判刑罚的情况下，也可以改变罪名，但不得增加罪名。之所以这样规定，一是可以更好地贯彻和落实上诉不加刑的原则，有利于充分保障被告人的辩护权。二是符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第257条第（2）项的规定，即对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。

　　吸毒者实施毒品犯罪的定罪问题。

　　在司法实践中，对吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，毒品数量大且明显超出其吸食量的，是定非法持有毒品罪，还是运输毒品罪，仍然存在不同意见，甚至出现运输上千克海洛因的也被定为非法持有毒品罪的情况。《纪要》对上述问题作了区别不同情况分别处理的规定，即毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。这就是说，吸毒者确是在购买、运输、储存用于自己吸食的毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，可不认定为犯罪；但是，如果其被查获毒品数量较大，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果其在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。

　　代购者牟利的行为定性问题。

　　《南宁会议纪要》规定：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。但是，对此情形下行为人从中牟利的如何处罚，没有明确规定，致使司法实践中存在分歧。鉴于此，《纪要》新增规定，对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的，应以贩卖毒品罪定罪。其主要理由是：一是行为人牟利的，虽然形式上可能是赚取少量介绍费，但实际上相当于变相加价出售毒品。二是刑法第三百五十五条第二款规定：“向走私、贩卖毒品犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成隐癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”因此，以牟利为目的代购毒品，实际上是帮助提供毒品行为，理应以贩卖毒品罪论处。

　　居间介绍毒品犯罪问题。

　　1988年8月12日，最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》指出：“帮助出卖的中介人，以共犯论处。”《禁毒决定解释》第2条第4款曾规定，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。但司法实践中，居间介绍的情况比较复杂，应当根据案件的具体情况具体分析，区别对待。因此，《纪要》规：定“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处”。

　　盗窃、抢劫毒品的处罚问题。

　　《纪要》规定盗窃、抢劫毒品的，分别以盗窃、抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。之所以这样规定，是因为原来有关认定数额的规定与最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（8）项“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑”的规定矛盾。毒品是违禁品，不允许交易，因而不宜在正式司法文件中确认其价格。但鉴于盗窃罪和抢劫罪都是侵犯财产的犯罪，盗抢财物的数额是量刑的重要依据，因此，在审理此类案件时可以适当参考当地毒品非法交易的价格计算数额。

　　毒品犯罪死刑适用的问题

　　毒品犯罪的死刑数量标准问题。

　　《纪要》未对毒品犯罪的死刑数量标准作出明确规定，而是规定了一个总的把握原则，即近期掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，参照最高人民法院复核毒品死刑案件的典型案例，恰当地把握。因此，在毒品犯罪死刑数量标准上，最高人民法院仍将坚持原则性与灵活性相统一的做法，针对不同地区毒品犯罪形势的特点，采取适宜、均衡的死刑数量标准，不搞“一刀切”。同时，通过复核死刑案件、发布典型案例等形式，逐步形成一个有一定幅度、相对统一的毒品犯罪死刑数量标准，最大限度地实现毒品案件的量刑平衡。《纪要》之所以这样规定，主要考虑到：

　　一是符合目前各地毒品犯罪差异较大的实际情况，符合现阶段打击毒品犯罪的实际需要，有利于有效地惩治毒品犯罪。我国幅员辽阔，各地经济、社会发展很不平衡，毒品犯罪态势也有明显差异，如云南、广东等地的毒品犯罪发案率明显高于其他地方。如果急于制定全国统一的死刑适用数量标准，势必不符合各地打击毒品犯罪的实际情况。

　　二是统一毒品犯罪死刑适用的数量标准须循序渐进。死刑案件核准权收归最高人民法院统一行使后，毒品犯罪的死刑数量标准也应当相对统一。但在目前的司法环境下，需经历一个循序渐进的过程。此间，各地应根据最高人民法院复核死刑案件作出的裁判及公布的典型案例，结合本地毒品犯罪的形势，按照数量加情节的原则，具体把握本地毒品犯罪的死刑适用标准。最高人民法院在复核死刑案件时，也会充分考虑各地以往掌握的死刑数量标准以及当地经济社会发展的实际、毒品犯罪形势和社会治安状况，综合判定是否核准死刑。从死刑案件核准权统一行使的实践看，据此掌握毒品犯罪的死刑数量标准，是可行的。

　　毒品犯罪可以判处死刑的情形。

　　为了严格控制和慎重适用死刑，统一适用死刑的标准，《纪要》坚持对毒品犯罪数量加情节的量刑原则，根据情节轻重划分了不同类型，归纳和列举了可以考虑判处死刑的具体情形。其中，具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织的国际贩毒等严重情节的，根据刑法第三百四十七条第（二）至（五）项规定可以不受毒品数量大的限制，只要情节严重的，一般应当判处死刑；毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品，分别是刑法第三百五十六条、第六十五条、第三百四十七条第六款规定的法定从重处罚情节，被告人往往主观恶性深、人身危险性大，只要毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，一般也应当判处死刑；多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在戒毒监管场所贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，或者国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪等，是司法实践中常见的酌定从重处罚情节，只要达到实际掌握的死刑数量标准，可以判处死刑；对于达到实际掌握的死刑数量标准，被告人同时具有其他从重处罚情节的，或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，并且被告人没有任何法定、酌定从轻处罚情节的，可以判处死刑。

　　可以不判处死刑立即执行的情形。

　　《纪要》从贯彻宽严相济的刑事政策出发，根据毒品犯罪数量加情节的量刑原则，在总结审判实践经验的基础上，列举了毒品犯罪达到实际掌握的适用死刑数量标准，但因具有法定或者酌定从宽处罚情节而可以不判处死刑立即执行的具体情形。其中第（2）、（3）、（4）、（5）项规定的内容来源于《南宁会议纪要》中关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题。

　　具体讲，第（1）项规定的自首、立功情形，分别是刑法第六十七条、第六十八条规定的可以从宽处罚情节。第（2）项规定的被告人坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪情形，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，属于从轻处罚的情节。第（3）项规定的毒品掺假情形，因为毒品纯度的不同表明其内含毒性成分多少不同，纯度极低的毒品流入社会后的危害性必然小于纯度高的毒品，所以规定掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的，可以不判处死刑立即执行。第（4）项规定的特情引诱情形，因为被告人因受特情的犯意引诱、数量引诱而实施毒品犯罪，其主观罪责相对轻些，况且因特情介入，被告人的犯罪行为一般在公安机关的控制之下，毒品一般不会继续流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当考虑。第（5）项规定的以贩养吸情形，尽管对于以贩养吸的被告人，查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定，不能扣除被告人可能用于自己吸食的部分，但是量刑时特别是适用死刑时，应当考虑其个人吸食的情节。第（6）项规定的初次犯罪情形，因为初次犯罪即被查获，客观上未造成严重后果，被告人的主观恶性和人身危险性相对小些，可以酌情从轻处罚。第（7）项规定的毒品共同犯罪情形，因为共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，共同犯罪人的作用大体相当，或者责任大小难以区分，从罪责刑相适应和刑罚谦抑性出发，可以不判处死刑立即执行。第（8）项规定的家庭成员毒品共同犯罪情形，因为在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成员已被判处死刑立即执行，从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发，对其他罪行相对较轻的被告人，可以不判处死刑立即执行。第（9）项规定是兜底性条款，可以包括以上列举以外的其他不是必须判处死刑立即执行的情形。

　　运输毒品罪的刑罚适用问题

　　刑法第三百四十七条对运输毒品罪规定了与走私、贩卖、制造毒品罪相同的法定刑，但是在司法实践中运输毒品的犯罪情况复杂多样，对运输毒品犯罪如何区别量刑存在不同做法。有的在数量标准上，将运输毒品罪的处刑数量标准把握为走私、贩卖、制造毒品犯罪的2倍或者3倍，有的比其他毒品犯罪多出100克左右。《纪要》根据情节轻重和被告人的主观恶性、人身危险性大小，进一步明确规定区分不同类型予以区别对待。一是对于运输毒品犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒贩、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，应当按照刑法、有关司法解释和实际掌握的毒品数量标准，依法从严惩处，该判处死刑的必须判处死刑。二是对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与为他人运输毒品，且系初犯、偶犯的，因其社会危害性、主观恶性和人身危险性相对小些，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。三是毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，被告人及其辩护人辩称受他人指使、雇佣运输毒品，但是案件证据不能证明被告人系受人指使、雇佣运输毒品的，可以依法判处重刑直至死刑。四是涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别。

　　之所以对上述第二种情形的单纯运输毒品犯罪在量刑上区别对待，主要考虑到以下几点：其一，单纯的运输毒品行为只是走私、制造、贩卖毒品犯罪的中间环节，在整个毒品犯罪中具有从属性、辅助性特点，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品等源头性犯罪有所不同。其二，部分运输毒品者是受雇的农民、边民、少数民族或无业人员，并非毒品的所有者、买家或卖家。其犯罪动机往往是赚取少量运费，主观恶性一般不大。其三，有利于贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪的打击重点。

　　制造毒品的认定与处罚问题

　　《禁毒决定解释》第2条规定：“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”但是，对于用物理方法加工、配制毒品的，是否认定为制造毒品罪，该解释没有规定，致使司法实践中存在不同认识。《纪要》规定制造毒品还可以包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，但不包括为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为增加重量而掺杂使假，添加或去除其他非毒品物质的行为。

　　《纪要》这样规定，一是符合司法实践中打击制造毒品犯罪的需要。如制造毒品麻古的过程就是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理混合加工过程，司法实践中一般将制造麻古、摇头丸等新的混合型毒品的行为定性为制造毒品罪。二是符合制造毒品的立法原意。制造的字面含义是用人工使原材料成为可供使用的物品、将原材料加工成器物，自然包括物理方法的制造。三是目前理论界普遍认为制造毒品包括使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品等一些比较特殊的物理方法加工配制毒品，如在某种毒品中混合其他毒品等。四是我国加入并已生效的《1971年精神药物公约》第1条对“制造”用语的解释有类似规定。该条第（9）项规定：制造是指所有可能籍以取得精神药物之过程，包括精炼以及将精神药物转变为他种精神药物之过程，亦包括精神药物制剂之配制。第（6）项规定：制剂是指任何不论其物理状态为何，而含有一种或多种精神药物之混合物或溶剂。

　　毒品含量鉴定和混合型毒品案件的处理问题

　　毒品的含量鉴定。

　　《纪要》规定：对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定。对毒品进行含量鉴定，主要理由有以下几点：1.这是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求。毒品含量是体现社会危害性程度的重要情节。毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要标志，纯度高的毒品流入社会后，其危害性必然大于纯度低的毒品。2.有利于量刑平衡。针对毒品含量参差不齐、成分复杂的实际情况，进行毒品含量鉴定，是量刑科学化、规范化的重要保障。当毒品大量掺假、含量极低，毒品成分复杂，或者同种有毒成分因含量不同而分属于不同种类毒品时，如果不作含量鉴定，就可能造成量刑不公。3.有利于贯彻严格控制和慎重适用死刑的政策要求，确保死刑案件的质量。

　　在司法实践中，应当结合我国当前的刑事政策、毒品犯罪的态势辩证地看待含量鉴定，既不能过于苛求鉴定，也不能一概置之不理。对于毒品数量较小尤其是零包出售的毒品犯罪案件，考虑到不会适用重刑，为了诉讼经济、提高效率，只要确系毒品，可以不作毒品含量分析。对于毒品数量大，可能判处死刑的，有证据证明或现有证据不能排除大量掺假可能的，如存在从毒品性状上肉眼即可识别出与典型毒品明显不同，或者交易价格明显低于当地同类毒品价格等情形的，则应当进行定性和定量鉴定。经鉴定毒品含量极低的，在刑罚裁量时就应当酌情考虑。对于掺假后毒品数量才达到或超过判处死刑标准，没有其他从重情节的，原则上不得判处死刑。另外，对于摇头丸、K粉、麻古等新类型毒品，刑法及相关司法解释没有明确具体的量刑数量标准的，判处死刑要格外慎重。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。对缺少作为定罪量刑重要证据的毒品含量鉴定结论的，上级法院可以部分事实不清为由，将案件发回重新审判。对毒品鉴定结论有疑义的，可以进行补充鉴定或重新鉴定。因某种原因不能作出补充或重新鉴定的，判处死刑时应特别慎重。

　　毒品混合物的成分鉴定和量刑。

　　《纪要》规定应根据毒品混合物的不同情况予以分别处理：对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中毒性较大或者所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已有毒品量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

　　这样规定的主要理由是：首先，对含有海洛因、甲基苯丙胺的，以其确定毒品种类，不仅符合司法实践中的普遍做法，也便于司法操作。其次，可以实现与刑法、司法解释已有毒品犯罪量刑标准的协调，尤其是以毒性较大的确定毒品种类，因毒性较大的量刑数量标准较低，其对应的法定刑较重，不会轻纵此类毒品犯罪。再次，国外有类似规定，如美国量刑指南指出：管制药品的重量是指含有可觉察管制药品的任何混合物或药品的全部重量。如果混合物或药品包含不止一种的管制药品，则按照导致较高犯罪等级的管制药品计算全部混合物或该药品的重量。最后，详细规定不同情形毒品混合物的处理方法，有利于解决对混合型毒品量刑的争议，实现量刑的统一和平衡。

　　毒品案件的立功问题

　　协助抓获同案犯的立功认定问题。

　　《纪要》规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围，公安机关据此抓获同案犯的，不应当认定为立功。但被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯的，或者提供了不为有关机关掌握或有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获同案犯等，应认定为立功。

　　毒枭立功问题。

　　立功是法定从宽处罚情节，但毒枭立功和马仔立功的情况不同，量刑时应区别对待。在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。因此，《纪要》规定立功从宽处罚的把握，应以功是否足以抵罪为标准，对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚；如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。

　　检举揭发他人犯罪信息的来源问题。

　　《纪要》规定，被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚的情节。

　　《纪要》对立功的规定，改变了以往“只要从被告人嘴里说出犯罪线索就是立功”的做法。作出这样严格的规定，主要是因为近年来一些国家工作人员、律师和被告人亲属非法制造立功的现象较为突出，部分罪行十分严重的犯罪分子逃避了法律的严惩，严重扰乱了监管秩序，违背了刑法规定立功制度的宗旨，造成了恶劣的社会影响。因此，对立功的认定必须从严把握。实践中要注意，凡被告人从非法渠道获得立功线索的，一律不认定为立功。非法来源的证明责任在司法机关，如没有证据证明立功线索来源非法的，就应当认定为立功。对于有关部门提供的证明被告人立功的书面材料，应当立足于刑法关于立功的规定，以有关材料是否足以证实被告人有立功表现为判断标准。例如，看守所、公安机关、检察机关或者纪检监察机关提供书面材料证明被告人有检举、揭发他人犯罪等表现的，必须同时提供被检举者犯罪的具体情况。对于只出具被告人有立功表现的书面证明，不提供或者不补充具体材料，致使法院无法作出准确判断的，依法不能认定立功。

　　毒品再犯问题

　　毒品再犯的认定问题。

　　对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的，除依法数罪并罚外，是否还应适用刑法第三百五十六条认定为毒品再犯，司法实践中存在争议。有的认为，此种情形不宜认定为毒品再犯，应依照刑法第七十一条和第六十九条的规定数罪并罚。就此问题，经征求全国人大常委会法工委刑法室意见，2007年最高人民法院作出应认定为毒品再犯的批复。

　　《纪要》之所以作出上述情形认定为毒品再犯的规定，主要基于以下两点理由：首先，刑法第三百五十六条规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是对毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定。只要曾因犯该条所列的毒品犯罪被判过刑，无论何时（不论刑罚是否执行完毕）再犯，均应适用该条规定从重处罚。其次，将判过刑理解为包括刑罚未执行或者未执行完毕的情形，符合严惩毒品再犯的立法目的。对于判过刑的理解，应当是指前罪判决已生效，而不论是否已经服刑完毕。毒品再犯不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。犯罪分子因毒品犯罪被判刑后，在缓刑、假释或暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪，说明其不思悔改，主观恶性较深，人身危险性较大，理应从重处罚。

　　同时构成累犯和毒品再犯的适用法律问题。

　　同时构成累犯和毒品再犯的被告人，是否同时引用累犯和毒品再犯的条款从重处罚？《纪要》规定对此情形应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚，主要是考虑到这样规定符合刑法的规定，体现了从严惩治毒品犯罪的立法精神和刑事政策，而且有利于羁押部门掌握罪犯的情况，从而避免对同时构成累犯和毒品再犯的罪犯适用缓刑、假释的情况发生。

　　毒品案件的共同犯罪问题

　　毒品共同犯罪的构成问题。

　　由于毒品犯罪的复杂性、多样性，司法实践中对买卖双方、承运与托运双方（简称毒品犯罪双方）的毒品犯罪行为是否构成共同犯罪，存有不同的认识和做法。《纪要》对此规定：“没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪的上下家，不构成共同犯罪”。因为根据我国刑法规定的共同犯罪构成要件，毒品犯罪的上下家，如果主观上没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上相互关联的，不构成共同犯罪；如果有共同故意的，可以构成毒品共同犯罪。

　　主犯、从犯毒品犯罪的数量认定问题。

　　《纪要》在《南宁会议纪要》“关于毒品案件的共同犯罪问题”的基础上，根据刑法第二十六条的规定，对主犯的处罚，补充了按其“所参与的”毒品犯罪数量处罚，避免了原来的遗漏。同时，对从犯的毒品数量认定进行了修改，结合共同犯罪部分行为全部责任的刑法理论，规定对毒品犯罪的从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

　　多个主犯或共同犯罪人的量刑问题。

　　《纪要》增加了共同犯罪中存有多个主犯或者共同犯罪人时如何区别量刑的内容，即对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别、主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

　　这样规定有利于贯彻宽严相济与严格控制和慎重适用死刑的政策，也符合量刑个别化的要求。在司法实践中，应当注意有多名主犯或者共同犯罪人的，必须充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主观恶性和人身危险性，进一步区分出罪责更为严重者和罪行最为严重者，准确地认定各被告人的罪责并适用刑罚。不能因为罪行最严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节未被判处死刑立即执行，而对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行。确须判处两名以上被告人死刑立即执行的，必须要有充分的理由，一般仅限于犯罪情节极其恶劣、犯罪后果特别严重的毒品案件，且被告人罪行极其严重，又系毒品再犯、累犯等。

　　主观明知的认定问题

　　毒品犯罪隐蔽性强，犯罪分子往往具有较充分的反侦查、反制裁准备，因而在行为人拒不如实供述的情况下，极难取得证据有效证明其主观上明知行为对象系毒品，从而给毒品犯罪的认定带来困难。为了解决这一问题，《两高一部毒品犯罪意见》规定了可以认定明知的一些具体情形。《纪要》在此基础上，参考最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”的规定，结合司法实践经验，列举了可以认定被告人主观明知的具体情形。

　　作出这一规定，一是出于公民基于法律法规而产生的义务。行为人在进行与自身相关的有关行为时，有责任审查被委托、雇佣携带、运输或者交接的物品是否属违禁品，不然，就要承担相应的法律责任。二是出于严惩毒品犯罪的需要。如果仅以行为人是否承认明知为标准，就难以认定毒品犯罪人的主观故意，严重影响惩治毒品犯罪活动。三是出于现行法律、司法解释和规范性文件对明知问题已作过类似规定。如刑法第二百一十九条第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”最高人民法院、最高人民检察院2007年5月《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，都结合案件的具体情况规定了明知的认定问题。四是出于国际公约对明知事项的规定。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第1款规定了各种毒品的故意犯罪，其中第3款规定：“构成本条第1款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断。”我国签署和批准了该公约（1990年11月11日在我国生效）。此外，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款、《联合国反腐败公约》第28条也有类似规定。五是出于国外和我国香港地区关于毒品犯罪明知规定的借鉴。

　　至于判断是否明知，应当注意以下问题：一是判断是否明知应当以客观实际情况为依据。尽管明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，但是判断被告人主观是否明知，不能仅凭被告人是否承认，而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断。二是用做推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。首先要查明行为人携带、运输的东西确实是毒品，同时行为人有反常行为表现。三是依照上述规定认定的明知，允许行为人提出反证加以推翻。由于推定明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，有可能出现例外情况。如果行为人能做出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理，就不能认定其明知是毒品。

　　特定人员参与毒品犯罪问题

　　近年来，毒品犯罪集团为逃避处罚，组织、利用特定人员进行贩运毒品活动。由于对孕妇、哺乳期妇女等人员的监视居住、取保候审强制措施往往难以落实，致使此类犯罪活动愈演愈烈，此类案件逐年上升，成为影响我国禁毒工作成效的突出问题。2007年以来，中央社会治安综合治理委员会办公室和国家禁毒委员会对毒品危害重点地区开展了禁毒专项治理活动，积累了依法惩治特定人员参与毒品犯罪的经验。《纪要》新增加对特定人员参与毒品犯罪的处理规定，是为了强调和突出打击组织、策划、指挥和教唆者，同时对涉及的案件管辖、强制措施、刑罚执行等问题提出指导性意见。

　　司法实践中办理这类案件应当注意以下问题：一是要坚持宽严相济的刑事政策，严厉打击幕后组织、策划和指挥者，对组织利用、教唆孕妇、哺乳期妇女等走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚；对孕妇、哺乳期妇女等特定人员参与毒品犯罪情节较轻的，或者具有自首、立功、被胁迫参加犯罪、坦白等法定或者酌定从宽处罚情节的，依法予以从宽处罚。二是要积极妥善解决涉及孕妇、哺乳期妇女的案件管辖、强制措施等问题。对其可以依法采取取保候审、监视居住等强制措施，并根据被告人的具体情况和案情的变化及时变更强制措施，但不能放任不管，拖延诉讼。三是对案件事实清楚、证据确实充分，不妨碍诉讼进行的，要及时依法起诉和审理，以有效地遏制利用孕妇、哺乳期妇女等特定人员进行毒品犯罪的蔓延势头。